離婚公證可否由民間公證人事務所之助理為證人?

離婚
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離婚公證可否由民間公證人事務所之助理為證人?



結論:

(一) 相對多數說認為不行

(二) 理由:現行法雖無禁止民間公證人助理人擔任離婚事件之證人並請求公、認證之規定,然民間公證人事務所之助理人與該事務所之公證人既有僱傭關係,則由助理人擔任離婚事件公、認證時之證人,公證人就該請求公、認證之離婚事件即有經濟上之利害關係而應迴避不得辦理,故從反面推論,如公證人欲受理該離婚事件之公、認證請求,則不應由事務所之助理人擔任離婚事件公、認證時之證人106年公證實務研討會法律問題提案第3號法律問題)

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詳參:
106年公證實務研討會法律問題提案第3號法律問題:
AB因兩願離婚事件至民間公證人事務所請求作成公、認證時,可否由民間公證人事務所之助理人為證人?
研究意見:

甲說(肯定說):
理由:一、民法第1050條規定:「兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」並未限定證人資格,民間公證人事務所之助理人當然可為證人。二、公證法第79條規定:「下列各款之人,不得充本法所定之見證人。但第75條第2項之情形,不在此限:一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人之配偶、直系血親或直系姻親者。六、公證人之佐理員及助理人。前項第四款至第六款規定之人,如經請求人全體同意者,仍得為見證人。」其只限制公證法所定見證人之資格,兩願離婚之證人並非公證法所定見證人,不受公證法第79條之限制。三、縱認兩願離婚之證人屬公證法所定見證人,依公證法第79條第2項規定,如經離婚人全體同意,民間公證人事務所之助理人仍得為證人。

乙說(否定說):
理由:一、公證法第79條規定:「下列各款之人,不得充本法所定之見證人。但第75條第2項之情形,不在此限:一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人之配偶、直系血親或直系姻親者。六、公證人之佐理員及助理人。前項第四款至第六款規定之人,如經請求人全體同意者,仍得為見證人。」此為民國88421日公布,90423日施行後之條文。修正前之條文為第25條:「左列各款之人,不得充見證人或證人:一、未成年人。二、禁治產人。三、於請求事件有利害關係者。四、於請求事件為代理人或曾為代理人者。五、為公證人、請求人或其代理人之配偶、前配偶、未婚配偶、家長、家屬或法定代理人或五親等內之血親、三親等內之姻親者。六、公證處之佐理員或雇員。前項第4款至第6款規定之人,如經雙方當事人同意者,仍得為見證人。」88年修正時,將對見證人或證人消極資格之規定,改為公證法上見證人之消極資格規定,排除證人資格之限制規定。其理由似為實體法上證人或見證人之資格限制,依實體法規定即可。二、另公證法第75條規定:「請求人為盲者或不識文字者,公證人作成公證書,應使見證人在場。但經請求人放棄並記明筆錄者,不在此限。無前項情形而經請求人請求者,亦應使見證人在場。」88年修正前為第21條規定:「請求人為盲者或不識文字者,公證人作成公證書,應使見證人在場;無此情形而經請求人請求者亦同。」嗣88年修正則允許經一定意思表示及程序,可放寬毋須見證人在場。但無論修正前後,本條皆未就公、認證時應使證人在場之時機有所規定,似易誤認為公、認證時即無須證人。三、民法第1191條規定:「公證遺囑,應指定二人以上之見證人,在公證人前口述遺囑意旨,由公證人筆記、宣讀、講解,經遺囑人認可後,記明年、月、日,由公證人、見證人及遺囑人同行簽名,遺囑人不能簽名者,由公證人將其事由記明,使按指印代之。前項所定公證人之職務,在無公證人之地,得由法院書記官行之,僑民在中華民國領事駐在地為遺囑時,得由領事行之。」第1192條規定:「密封遺囑,應於遺囑上簽名後,將其密封,於封縫處簽名,指定二人以上之見證人,向公證人提出,陳述其為自己之遺囑,如非本人自寫,並陳述繕寫人之姓名、住所,由公證人於封面記明該遺囑提出之年、月、日及遺囑人所為之陳述,與遺囑人及見證人同行簽名。前條第二項之規定,於前項情形準用之。」第1198條規定:「下列之人,不得為遺囑見證人:一、未成年人。二、受監護或輔助宣告之人。三、繼承人及其配偶或其直系血親。四、受遺贈人及其配偶或其直系血親。五、為公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人。」故於公證遺囑或密封遺囑情形,公證人或代行公證職務人之同居人、助理人或受僱人,不得為遺囑見證人。學者謂彼等雖與遺囑無直接關係,但有知悉遺囑秘密之機會,且難免為公證人或代行公證職務人之意思左右,故不得擔任遺囑見證人。四、民法第1050條規定:「兩願離婚,應以書面為之,有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記。」並未限定證人資格,在非公、認證離婚時,民間公證人事務所之助理人固可為證人,但在公、認證離婚時,為確保證人之客觀超然,助理人應不得為證人。五、姑不論公證法第75條之修正是否恰當,第79條之修正一概排除證人消極資格之規定,未慮及部份法律行為請求公、認證時,實體法上未規定證人之消極資格,致使離婚公、認證時,現行法似無禁止民間公證人助理擔任證人之明文。六、在修正相關法條前,為確保證人之客觀超然,確定請求人之真意,維護公、認證之公信力,應類推適用民法第1198條之規定,認為民間公證人事務所之同居人、助理人或受僱人,不得擔任離婚事件公、認證時之證人。
初步研討意見:採乙說(否定說)。

審查意見:臺灣臺北地方法院:採甲說(肯定說)。
理由:一、依民法第1050條規定,兩願離婚應以書面為之,有二人以上證人之簽名並應向戶政機關為離婚之登記,故離婚證人係兩願離婚之形式要件之一,民法就離婚證人之資格並無明文規範或限制。兩願離婚之證人應係依其見聞知悉離婚事件當事人有離婚意思,並於離婚書面以證人地位簽名之人。民間公證人事務所之助理人,如於該事務所公證人所公證之兩願離婚事件充任證人,或於經認證之兩願離婚書面以證人之地位簽名,其簽名均係完成兩願離婚之形式要件,因此,如該助理人具備識別能力且知悉離婚事件當事人確有離婚之合意,並無不得為證人之限制規定。二、公證法第79條第6款規定公證人之佐理員及助理人不得充本法所定之見證人,該條修正說明認有關公證人應使見證人在場之規定(如公證法第75條請求人為盲者或不識文字之情形),僅在使其發生補強與佐證作用,其資格限制不宜過嚴,且公證法亦無類似前述第79條第6款之限制規定,故如公證人之佐理員及助理人擔任兩願離婚事件之證人,並非為補強或佐證離婚事件請求人係盲者或不識文字等特殊狀態,仍得擔任離婚證人。三、90423日公證法修正施行之前,於其第9條規定「關於公證人、佐理員執行職務之迴避,準用民事訴訟法有關法院職員迴避之規定」,現行公證法第10條已無類此文字,其修正說明以「佐理員、助理人均僅係公證人辦理公證事務之輔助人而已,有關公證事務之執行及公證書之作成,仍須由公證人親自為之,並負其全責,是佐理員或助理人對於其職務之執行並無迴避之必要」,是故民間公證人之助理人非承辦公證事務之公證人,並無不得充任兩願離婚事件證人或迴避之限制。四、至否定說認相關法律修正前應類推適用民法第1198條第5款規定有關限制為遺囑見證人之規定,以限制民間公證人之助理人擔任兩願離婚證人,然得否類推適用似仍應視相關法律之目的及事實之類似性而定。

臺灣士林地方法院:
增列丙說(否定說)。
理由:按公證人為請求人或就請求事項有利害關係者,不得執行其職務,公證法第10條第1款定有明文。是公證人辦理公、認證事務,倘為請求人本人或就請求事項有法律上或經濟上之利害關係者,即應迴避,不得執行其職務【司法院秘書長92117日(92)秘台廳民三第26079號函參照】。現行法雖無禁止民間公證人助理人擔任離婚事件之證人並請求公、認證之規定,然民間公證人事務所之助理人與該事務所之公證人既有僱傭關係,則由助理人擔任離婚事件公、認證時之證人,公證人就該請求公、認證之離婚事件即有經濟上之利害關係而應迴避不得辦理,故從反面推論,如公證人欲受理該離婚事件之公、認證請求,則不應由事務所之助理人擔任離婚事件公、認證時之證人。

研討結論:經討論後,以丙說內容為基礎,修正表決方案如下方案1(否定說):該當公證法第10條第1款。方案2(肯定說):不該當公證法第10條第1款。

多數說採丙說(經付表決結果:實到40人,採方案120票,採方案218票,棄權2人)




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